关于地方性法规与部门规章（转）

地方性法规与部委行政规章的法律关系初探

★江材讯

　　由于地方性法规与部门规章法律关系的特殊性，立法法没有对两者的法律地位和法律效力作出明确规定，而是设置了一种裁决机制，遇到具体冲突由全国人大常委会或国务院裁决。根据法理分析和司法实践，对两者的关系可以从以下七个方面来认识：
　　一、地方性法规在立法依据上有着相对更强的独立性

　　宪法、地方组织法规定，部门规章应“根据法律、国务院行政法规、决定、命令规定”发布，即遵循“根据”原则。因此，部门规章的制定非经授权不能先于国家法律、国务院行政法规、决定、命令而产生，在内容上主要是属于执行法律、行政法规的规定。

　　与部门规章相对应，地方性法规在立法上遵循“不抵触”原则。“不抵触”主要是指不与法律、行政法规的精神、原则和具体规范相违背、相矛盾、相排斥，意味着地方性法规在这一原则下，可以作出创设性的规定。从立法权限看，根据立法法规定，除国家法律、行政法规的专属权以外的事项，只要中央没有立法，地方性法规都可以涉及。这就给了地方性法规以较大的自行创设法律规范的余地，也从一个方面说明地方性法规的独立性相对更强。

　　二、地方性法规在权限范围上具有较大的自主性

　　从全局和局部的关系来讲，部门规章的适用效力遍及全国范围，地方性法规只在本行政区域内适用。从“条”与“块”的关系而言，部门规章是行政管理体制框架内“条”的规定，调整的是行政机关与公民、法人和其他组织在其行政管理领域内的关系，在所规范的内容上一般是专门性、技术性或一般性、局部性的行政管理事务；地方性法规则是本行政区域内的人民行使国家权力的意志表现和地方行政事务的“块”的规定，是人大及其常委会享有对“重大事项”的决定权的法律体现形式，规范的是本行政区域内的“重大事项”，在本行政区域内属于全局性事务，内容上也相应比较系统化、规范化和综合化。

　　三、地方性法规的设定权大于部门规章

　　部门规章的设定权在法律上受到较大的限制，与地方性法规有较大差异：一是地方性法规可以创设涉及公民、法人和其他组织的权利和义务的规范，部门规章不能创设。二是地方性法规可以创设涉及司法保障和民事责任的规范，部门规章则不能。三是地方性法规可以创设行政强制措施，部门规章则不能。四是国家尚未制定法律、行政法规的，地方性法规在行政处罚的4个方面的创设权大于部门规章。即：

　　1.地方性法规可以设定行政处罚的种类多于部门规章。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的10多种行政处罚，部门规章设定的行政处罚种类只有警告或罚款2种。

　　2.地方性法规可以设定任何一种财产罚，部门规章只能设定财产罚的一种，即罚款，且罚款限额由国务院规定。

　　3.地方性法规可以设定任何一种申诫罚，部门规章只能设定申诫罚的一种，即警告。

　　4.部门规章只能在尚未制定法律、行政法规的情况下，对违反行政管理秩序的行为，设定警告和一定数量的罚款。地方性法规没有这一限制。已经有法律、行政法规的，但法律、行政法规没有设定违反某一行政管理行为的法律责任的，地方性法规也可以设定行政处罚。

　　四、从立法法的调整范围和法的结构看，部门规章处于特殊地位

　　是否将部门规章纳入立法法的调整范围，一直存在较大的争议。法学界一些学者认为，规章仅仅是“抽象行政行为的一种形式”，不是行政法律规范的表现形式，不属于法的范畴。但考虑到部门规章在行政管理活动中所起的作用和存在的一些不容忽视的问题，如在我国行政管理中大量存在的行政审批许可中，法律、行政法规设定的不到5%，而部门规章创设的却高达70%以上；规章制定程序不规范、相互之间冲突、强化部门利益等。同时根据国务院工作部门的强烈要求，立法法将规章纳入了调整范围，但在两处对其作了严格区别：一是分别用两款规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用该法”；“国务院部门规章和地方政府规章的制订、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。含有附带对规章作出规定的意思，表明立法法主要适用于制定法律、行政法规、地方性法规。二是在结构上，将规章单独分为一节，列于地方性法规之后，表现出部门规章在整个立法体系中的地位不及地方性法规。

　　五、地方性法规的冲突裁决机关等级高于部门规章

　　立法法规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。这是为了解决实践中存在的法律规范之间的冲突，确立的法律适用规则（效力等级）的裁决机制。从这个裁决机制可以看出，国务院无权改变或撤销地方性法规，只能通过最高国家权力机关来纠正地方性法规的错误。这种设计也体现出行政机关必须尊重地方国家权力机关依照宪法行使立法权力的法律原则，显示出法律对地方性法规的权威和效力的普遍确认。

　　六、从立法法对相关规定的推论来看，地方性法规的法律效力大于部门规章

　　立法法明确规定，“地方政府规章与部门规章之间具有同等效力”；“地方性法规的效力高于本级地方政府规章”。按照逻辑推理，既然地方政府规章的效力与部门规章同等，地方性法规的效力又高于本级政府规章，那么，地方性法规的法律效力当然就高于部门规章。也就是说，立法法规定了部门规章与政府规章的法律效力相同，实际上已经间接确认了地方性法规的效力大于部门规章。

　　七、地方性法规在行政审判中法律适用效力大于部门规章

　　行政处罚法规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，行政规章仅作参照。其含义是：

　　1.行政规章作为法院行政案件的参照是有条件的，法院可以就行政规章是否符合法律、行政法规的精神决定是否参照。所谓“参照”就是参考依照，与“依照”有明显区别。这意味着行政规章从整体上来说对法院不具有绝对约束力，虽然法院无权撤销不合法的行政规章，但人民法院在审理行政机关根据行政规章作出的具体行政行为时，可以对行政规章进行鉴别和评价，作出适用或不适用的决定。

　　2.地方性法规作为法院行政审判的依据是无条件的，法院不能就地方性法规是否与法律、行政法规相抵触作出裁决。地方性法规也是人民法院审理行政案件的准绳，是衡量具体行政行为是否合法的标准之一。如果法院认为地方性法规与法律、行政法规相抵触，应当由国务院或全国人大常委会裁定，否则就意味着审判机关拥有对地方性法规的立法监督权，有权审查地方性法规的合宪性、合法性，这与宪法和法律的规定精神是相悖的。

　　综上所述，可以得出三点结论：第一，地方性法规与部门规章有着各自的适用范围。从这个层次上讲，一般很难笼统地说部门规章的效力与地方性法规的效力孰高孰低。如部委以规章方式确定的财政、金融、计划等宏观经济政策，属于中央的权限范围，也是其执行法律、行政法规的行政行为，地方性法规一般不能涉及，并在原则上要遵循。如果两者在适用上发生法律冲突，不能简单地说哪个的效力更优，关键要看法律冲突争端的问题属于谁的权限范围，哪一种的法律效力就应优先。第二，从地方性法规在国家法律体系中的地位来看，在立法依据、权限范围、立法法结构层次、法律规范的性质、设定权限、冲突裁决机关等级等方面，地方性法规高于部门规章。第三，从法律效力来看，总体而言，地方性法规在其适用的行政区域内大于部门规章。不论从我国的政体还是从两者的制定程序上分析，部门规章对地方性法规均无约束力。

　　（作者单位：重庆市人大常委会）

 

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