2012年政法干警申论热点：末尾淘汰可索赔

“末位淘汰”可索赔是一种制度矫正
用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者要求单位支付赔偿金，法院应予支持。记者从最高法获悉，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称《法释》）向社会征求意见。（6月29日《新京报》）
　　“末位淘汰”虽然源于国外，却兴于国内，成了众多企业加强管理的一个法宝。从制度设计上看，此举从客观上推动了职工的工作积极性，也有助于精简机构等。不过，其消极和负面作用同样明显。
　　具体来说，“末位淘汰”的弊端在于，一是与法律规定相背离。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》明确，用人单位终止劳动合同，只能依据其第44条列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。换言之，企业实行的“末位淘汰”只是其内部管理规定，却没有法律依据，其辞退员工的行为为单方面的违约责任，应当按照相关规定承担赔偿责任。
　　二是有损人格尊严、过于残酷等。在水涨船高的效应下，一个人因为能力，或者环境甚至运气等多种原因，有可能成为“高个子中的矮子”，结果其虽然做了超常的努力，付出了大量的心血，但依然被淘汰出局，这不仅挫伤了一个人的积极性，对其自尊心也是一种伤害。
　　三是这很有可能会成为相关企业绕过法律的侵权手段。如果一个企业，有意对一个员工打击报复，就有可能会安排其被“末位淘汰”，这必然会导致双方的对立和冲突。近年来，因为“末位淘汰”引发的劳动纠纷已经日益增多，不少业内人士及法律专家对“末位淘汰”制也提出了质疑。
　　“末位淘汰”可索赔，实际上是对劳动合同规范的一种强化，使“内部管理”的越界行为得到有效约束，对于“末位淘汰”趋于理性和科学性也有一定的促进作用。一方面，企业会忌于后果风险，对其“末位淘汰”的使用更加科学和慎重，甚至会有形式创新。比如，根据结果进行仔细的原因分析，帮助员工找原因，找出路。如实行一定的岗位轮换，让其长处得到发挥，或者加强对其业务方面的培训，使其尽快成长，而不是一味地“一辞了事”、“一退了之”的非人性做法。
　　此外，在人口红利已经不再，劳务已经由买方向卖方市场转变的情况下，通过法律层面对“末位淘汰”行为进行规范，有助于建立更加稳定和谐的用工关系，对经济发展也是一种有效保护。从这一点来说，“末位淘汰”可索赔是一种制度矫正。
“末位淘汰”应该淘汰了
　　“末位淘汰”本身有违法之嫌。按规定，用人单位与员工解除劳动合同，需要具备“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的条件，并且要提前30天书面通知或者额外支付一个月的工资，才可以解除劳动合同。
　　也因此，如果没有发生员工严重违反用人单位制度或损害单位利益的情况，虽然位居“末位”，员工劳动的权利，却依然受到法律的保护，换言之，用人单位不能以“末位”的理由将员工“淘汰”。
　　无疑，“末位淘汰”的激励效应，以损害员工权益、乃至违法为代价。实际上，“末位淘汰”凸现出的，是员工地位的弱势，以及企业管理上的随心所欲。也因此，最高法的这一规定，有力地维护了员工的正当权益。
　　建立员工激励机制当然是需要的，但这显然既要科学，又要合理合情，更要合法。实际上，现在企业中，有违法之嫌的规章制度，并非只是“末位淘汰”。因此，对企业的规章制度，应该进行合法性的审查，类似“末位淘汰”的制度，应该淘汰了。